Una de las preguntas que más me consultan los padres y madres es si a los menores se le puede preguntar su opinión a lo largo del proceso de familia. La duda se genera sobre todo cuando el proceso es un divorcio, unas medidas paternofiliales o una modificación de medidas y la materia se refiere a la guarda y custodia de los hijos.
La respuesta es que SÍ. Si el menor tiene doce años o más GENERALMENTE se debe escuchar al menor si alguna de las partes lo propone, es decir, la versión del menor superior a doce años es tenida en cuenta por el Juzgador para resolver el procedimiento. Esta posición es la que marca el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 20 de octubre de 2014, que fija doctrina aplicando las diversas leyes vigentes aplicables a los menores y pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
No obstante, “el menor podría ser escuchado y su opinión tenida en cuenta cuando su edad y madurez hagan presumir que tiene suficiente juicio”, lo que significa que las manifestaciones del menor podrían ser tenidas en cuenta si se origina el supuesto de que sin haber alcanzado los doce años, se demuestra que tiene madurez suficiente. En este caso, la parte que pretenda esa intervención del menor tendría que probar que la madurez es suficiente para que se tenga en cuenta la opinión en el proceso que se dirime.
La escucha del menor se lleva a cabo en los supuestos en los que se discute entre los progenitores su guarda y custodia. Su intervención permite valorar cuál es la mejor forma de organizar la nueva situación y de salvaguardar el interés principal del derecho de familia: el interés de los menores. Con su testimonio los tribunales obtienen una prueba más del estado en que se encuentra cada familia para decidir la opción más conveniente para organizar la nueva etapa.
La regulación de este derecho de los menores a ser oídos en el proceso se encuentra en varios artículos de la legislación española. El Código Civil lo regula en el artículo 92.6 (suficiente juicio y el juez lo estime necesario), la Ley de Protección del Menor establece el derecho a ser oído en su artículo 9 y la Ley que regula el proceso, la Ley de Enjuiciamiento Civil lo recoge en los artículos 770.1.4ª y el 777.5. A escala internacional este derecho de los menores viene recogido en el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño. (BOE 31 diciembre 1990).
¿Podría acordar un juez no tener en cuenta la versión del menor?
Como en muchas ocasiones, el criterio general de tener en cuenta la declaración de los menores en el procedimiento, puede tener excepciones. Para que un juez en un procedimiento donde intervienen niños mayores de doce años no acceda a su intervención debe argumentar de manera motivada por qué lo hace, la causa que lo justifica.
En la realidad, son muy pocas las ocasiones en las que los jueces niegan la audiencia/audición del menor puesto que se valora que a cierta edad y madurez su criterio es relevante para la nueva situación que origina el procedimiento.